企业并购通常是指一家企业通过购买或置换等方式获得其他企业的全部或者部分资产，进而取得对目标企业控制权的市场行为。与企业内部资本积累相比，并购是企业快速扩张的重要手段，有助于企业迅速扩大资本规模，提升市场竞争力。

企业并购是一个复杂的交易过程。在规范并购交易秩序方面，我国还没有统一的法律法规出台。目前的法律规定按照国企、外资、上市公司等不同的主体情况区别处理，《公司法》、《合同法》、《证券法》、《税法》等法律、法规在各自的适用领域，均可以作为处理并购交易的法律依据。

针对并购交易中出现的普遍性问题，本文拟从并购交易法律风险这一层面展开分析，以供相关从业人员参考。

 

一、收购前的尽职调查

并购方在进行收购前开展尽职调查，是为了能够深入了解资产出让方及目标企业的相关情况，并基于调查结果对能否使进行并购做出合理的判断，进而设计并购交易方案和财务预算，分析影响并购的关键要素并制定相应的对策。

尽职调查是分析并购可行性和确定谈判策略的基础，一般包括对目标企业的投资主体、概况、经营状况、股权结构、企业动产、不动产、知识产权、债权、债务、税务，涉及诉讼、仲裁及行政处罚及其他法律程序等相关方面，在实际并购操作过程中，尽职调查的重点则因收购方式不同而应各有侧重。

在企业并购过程中，尽职调查务必做到全面、准确、及时，尤其是针对影响涉及企业经营风险，或者对企业可能产生重大负面影响的情况。

 

二、并购交易方式的选择

在各种不同的具体情况下，企业并购方式在交易标的、债务风险承担、法律程序等方面也各有不同。选择合理有效的交易方式，能够帮助企业获得最大效益。并购交易形式多样，具体选择哪一种形式，应当根据并购与被并购企业的实际情况确定。目前，主要的并购形式包括以下几种：

1、公司合并：通常是两个或者两个以上的公司结合成为一个公司的形式，包括吸收合并和新设合并。公司合并后改变了企业主体资格，公司的资产、债务等权利义务由合并后的公司继承。

2、股权并购：通常是并购方对目标公司股东所持有的股权或股份进行购买，从而参股或者控股目标公司。股权并购是与股东之间的交易，不改变目标公司的主体资格，目标公司的资产状况，债权、债务仍由目标公司自身享有和承担。

3、资产并购：通常是并购方购买目标企业全部或者部分资产，从而达到接管出让方企业全部或部分经营业务的收购方式。资产并购的交易标的是资产，将产生资产所有权的转移变更的法律后果。

选择不同的并购模式时，并购交易当事方必须对由此产生债权债务变更情况进行明确的了解，以利于并购后经营风险的防范。

 

三、交易标的之合法性与风险性

对于并购方而言，审核收购对象的合法性有助于降低并购交易法律风险。

1、审查并要求出让方保证对其出让的股权或者资产具有完全、合法的处分权，并已经履行所有必要法定程序、获得相关授权或者批准。例如，收购有限责任公司的股权，交易方案必须经得该公司全体股东过半数同意，并且其他股东放弃优先购买权；如并购方收购国有资产的，交易方案必须经过法定评估机构评估以及国有资产监督管理部门审批等。

2、审查并要求出让方保证股权或者资产没有附带任何的抵押、质押担保或者优先权、信托、租赁等权利负担，保证受让方取得所并购股权或资产后不会被任何第三方主张权利。相关资产在数量、质量、性能、安全、知识产权、税务甚至环保等方面均符合约定要求，不存在隐瞒任何不利于收购方或者不符合约定的情形。

3、若涉及收购“壳资源公司”或核心资产、技术，则应当特别注意有关经营资质（如收购经营业务须国家批准的特种经营企业）、政府批准文件的合法性和延续性。

 

 

四、债务风险防范

企业实施并购的主要目的，常常是要实现对某一企业的控制或者获取所收购资产的使用价值。如果在并购交易中因为出让方隐瞒或者遗漏债务，将使受让方利益受损。对于该这类风险的防范措施主要包括：

1、在股权并购过程中，由于企业对外主体资格不因内部股东变动而改变，相关债务仍由企业自身承担，因此受让方需向出让股东支付收购股权的对价，很大程度取决于股权转让时的企业净资产状况。如果新股东受让股权后，因出让方隐瞒或者遗漏的债务暴露导致目标企业被追索，企业资产被查封、扣押或者被拍卖，股权实际价值必然因此降低。因此，受让方除在收购前期调查目标企业真实负债情况外，还可在并购协议中要求出让方进行明确的债务披露，并约定除列明债务外（包括任何的欠款、债务、担保、税金、罚款、其他法律责任等），其他债务均由出让方承诺承担，并保证受让方不会因此受到任何追索，否则，出让方将承担严重的违约责任（也可约定对于受让方应当支付的收购价款，在一定期限内如无上述债务等问题后再向出让方支付）。上述约定在一定程度上具有遏制出让方隐瞒或者遗漏债务的作用。

2、在资产并购过程中，交易标的为资产，受让方需要确定所收购资产没有附带任何的债务、担保等权利负担（如不存在已经设置抵押或其他权利负担等情形；房地产不存在建筑工程款优先权等）。对于完全依附于资产本身债务，不因资产的转让而消灭，必须由出让方在转让前解决，否则受让方应当拒绝收购。

3、在国有企业改制的产权收购过程中，受让方受让原国有资产产权且支付对价后，却仍然可能对改制企业债务承担责任。针对有关债务的处理，最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第28条规定：“出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出让人”。也就是说，如果转让方业已进行了公告，对于转让前债权人未能申报的债权，受让方对该债权不再承担清偿义务。因此，受让人应当要求出让人及时处理公告和债权申报事宜。这样做虽然增加程序的繁琐性，但是非常有助于国企改制资产收的风险防范。

 

五、有效的担保责任

并购交易需保障收购股权或资产安全性、避免债务风险，如果对前期调查和并购协议条款设计（相关保证与承诺、违约责任条款等）进行妥善处理，可以有效降低法律风险。

但是在某些情况下，出让方在完成交易后资产状况突然出现恶化，此时如果交易出现问题，就可能会出现出让方无力清偿债务的情况，届时受让方仍将遭受损失。为规避这种风险，受让方应当设立担保机制，即要求出让方以其相应价值的财产抵押、质押或者提供具有代为偿还能力的第三人担保。

在出让方提供担保的情况下，即使出让方没有偿债能力造成受让方损失的，后者可以通过向担保人进行追索维护自身的权益。

 

六、并购后的企业治理结构

公司合并或者股权收购过程，往往催生出与其他合作方共同经营运作目标企业。作为规定公司组织、运作基本规则，并同时调整股东之间相互权利义务关系的重要法律文件，公司的章程也应相应进行调整。

很多股东纠纷就是由于相互间的规则约定不明确所致，有鉴于此，在并购过程中，收购方应当与其他股东共同协商处理公司章程条款，对包括公司组织机构股东会、董事会、监事（会）的具体职权与议事规则、对公司投资及经营决策机制、公司重要管理层人选，公司利润分配等等事项作出明确规定，确立清晰的权利义务规则，以供各方共同遵守。