如何正确约定定金合同（条款）
在当今活跃的经济活动中，合同双方当事人普遍使用“定金”条款作为双方履行交易行为的担保，但由于“定金”存在多种性质，导致“定金罚则”在实际适用时，必须依据法律对其性质及适用条件的规定，准确定性、明确条件。实践中，因当事人对各种性质“定金”缺乏清晰准确的认识，特别是将“立约定金”和“违约定金”相混淆，非但未通过“定金罚则”实现担保目的，反而造成不必要损失的案例时有发生。
笔者结合以下案例，着重浅析“立约定金”与其他性质定金的区别和适用要求，以助合同各方当事人，厘清其中法律特性，正确适用不同性质的“定金”，确保“定金罚则”担保目的的实现。
【案情简介】
K某和Z某为B公司股东，分别持有B公司90%和10%的股权，2011年2月K某在向W公司承诺已经获得Z某授权的情况下，与W公司签订《股权转让协议》，约定由K某和Z某将B公司100%的股权转让给W公司以及其他股权转让协议必备条款；由于签订协议时Z某不在，故约定在协议签订时由W公司向K某支付“定金”200萬（笔者注：未超过合同总金额的20%。），K某应在其签订协议后携Z某完成该协议的签署，待股权转让完成后该定金转化为股权转让金。同时约定该合同自K某、Z某、W公司三方签章时生效。后在W公司支付全额定金后，K某拒绝携Z某完成该协议的签署，导致上述股权转让无法完成。
W公司无奈只得依约向仲裁机构提出仲裁申请，要求K某依据“定金罚则”双倍返还定金。而K某答辩由于Z某最终未签订涉案协议，依约该协议并未生效，依法主合同无效，作为从合同的“定金条款”无效，故不能适用“定金罚则”，只需返还定金即可。
【案件焦点】
一、主合同无效，是否导致“定金合同（条款）”必然无效？
二、涉案定金的性质是否为“立约定金”？
【律师评析】
一、立约定金概念、适用条件
（一）定金的概念：
定金是我国法律明确规定的一种担保方式，它是指当事人一方向另一方给付一定数额的金钱，以此作为某种行为的担保。当给付定金的一方不履行约定行为时，无权要求对方返还定金；而收受定金的一方不履行约定行为的，应当双倍返还定金，这就是通常所讲的“定金罚则”。
依据定金性质可以分为立约定金、证约定金、解约定金、成约定金以及违约定金五种类型。
1、立约定金，是指当事人为保证以后订立合同而专门订立的定金。
2、证约定金，是指以定金作为订立合同的证据，这是为证明当事人之间存在合同关系而设立的。
3、解约定金，是指当事人为保留单方解除合同的权利而交付定金，一方在交付解约定金后可以放弃定金而解除合同，而接受定金的一方如果愿意加倍退还定金也可以解除合同。
4、成约定金，是以定金交付作为主合同成立的要件，即合同是否成立完全取决于定金是否交付，如果一方当事人不交付定金，则合同不能成立。
5、违约定金，是指交付定金的一方不履行义务的，另一方可以没收定金；收受定金的一方不履行义务的，应双倍给付定金与对方。
（二）立约定金的法律依据
我国《担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定实际上仅对违约定金作了规定，并未涉及其他性质的定金类型，导致司法实践中发生理解歧义，主要集中在我国《担保法》是否承认除违约定金以外的其他性质的定金。
针对此种情况，最高人民法院在《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第六部分作出相应解释，明确规定了其他类型的定金同样可以适用担保法关于定金的规定，因此，定金不仅限于违约定金。其中第一百一十五条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”，该规定即为司法实践中适用“立约定金”的法律依据。
（三）“立约定金”与其他性质定金适用的条件异同
1、各种性质定金生效、适用共性：
（1）关于定金的约定必须订立合同且采取书面形式。此合同可以是单独的完整的合同（定金合同），也可以作为主合同的一个条款（定金条款）而存在。如主为口头合同时，定金合同也必须采用书面形式，但可以用定金收受方出具的定金收据代替。
（2）定金合同是实践合同，需要定金的实际交付，方能生效。当事人之间虽然有交付定金的约定，但是并未实际交付的，在当事人一方不履行合同债务或者不订立主合同时，不能适用定金罚则，因为此时尚不能认定定金合同有效成立。
（3）当事人不履行债务且无法定免责情形。定金罚则的适用须有当事人一方不履行债务的事实。这里的当事人不履行债务是指当事人根本不履行其应当履行的合同义务，没有实施履行合同的行为或者未与对方当事人订立主合同。
（4）定金的给付额由双方当事人约定，但总数不得超过主合同合同总额的20%。
（5）排除《合同法》规定的合同无效的情形。作为合同的一种，必须排除诸如：无民事行为能力人订立的定金合同，及限制民事行为能力人未经其法定代理人许可或追认而订立的定金合同；一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；当事人恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益等情形，方可认定为有效定金合同。
2、“立约定金”适应的特别条件。
“立约定金”作为定金的种类型，除了适用上述共同条件以外，与其他性质定金（特别是违约定金）最重要的区别在于：不以主合同生效为前提。
一般而言，适用“定金罚则”的前提是主合同必须有效。这是由定金合同的从属性所决定的。只有主合同有效时，才会发生定金罚则的适用。如果主合同无效或者被撤销的，即便当事人已有交付和收受定金的事实，也不能适用定金罚则，接受定金的一方应当将收受的定金返还给交付方。双方应当按照无效合同的法律后果处理。但是，以下两种情形为列外：
（1）当事人另有约定的。当事人可以约定定金合同的效力独立于主合同，即主合同无效定金合同却不一定无效。
（2）“立约定金”。依据法律规定，立约定金的设立既是为保证合同当事人以后订立主合同，故“立约定金”适用“定金罚则”并不以主合同生效为前提。因为主合同一旦生效，即说明双方当事人已经签订合同，立约定金的法律目的已经实现，此时“定金罚则”的适用已经现实不能；反而是，因一方无法定免责情形而拒绝签订主合同或导致主合同无效时，应当适用定金罚则。
综上可知，由于“立约定金”设立的目的决定了其适用“定金罚则”时，不以主合同生效成立为前提，即，无论主合同有效与否，不影响“立约定金”的生效和使用。
二、本案定金为“立约定金”
本案定金应当认定为“立约定金”，并且已经生效，理由如下：
1、本案定金符合定金合同生效、适用的共性。
本案系争定金合同是以主合同的一个条款（定金条款）而存在的，符合定金和采取书面形式的要件。W公司也已经实际支付该200萬定金，符合定金合同作为实践合同的要求。同时，符合本文提及的定金合同的其他共性和要求。
2、本案定金条款，设定的目的符合“立约定金”的特性
签约时，签约双方考虑到Z某并未即时签署涉案协议，故K某为向W公司保证其能过携Z某签署涉案协议而设立，对此相关条款有明确表述。故本案中，虽未明确表述为“立约定金”，但完全可从其交易过程和相关条款的描述，完全可认定为“立约定金”。
三、涉案协议未生效的原因在，其K某应当双倍返还定金
K某在案件仲裁中，称因Z某未签署涉案协议，主合同并未生效，故作为从合同的“定金条款”无效，不应使用“定金罚则”答辩并不成立，依法不应支持，其应当双倍返还定金，理由如下：
1、综上所述，本案定金条款的设立不但符合定金合同应当具有的共性条件，而且，应当认定为“立约定金”，故无论主合同是否生效，依据“立约定金”的特性，皆不影响该条款的效力；且在法律认可的条件成立时，即可适用“定金罚则”。
2、本案中，K某首向W公司承诺已经获得Z某授权签订涉案协议的授权，在W公司实际向K某支付定金后，却在无法定免责的情形下，拖延和拒绝履行携Z某签署涉案协议承诺，最终导致涉案协议未生效。已经符合“立约定金”适用“定金罚则”的法律规定，应当向W公司双倍返还定金。
【仲裁结果】
2011年8月，在案件审理过程中，经仲裁机构主持，W公司考虑到案件仲裁时间成本，同意由K某向返还定金200萬，并承担损失赔偿60萬的方案，双方达成调解协议，有仲裁机构制作调解书结案。
【启示与建议】
本案中，虽然从相关条款中可以认定涉案定金为“立约定金”，致使K某有关主合同未生效，定金条款无效的答辩无法得到法律支持，但仍有可以进一步完善之处，即以明确的“立约定金”约定确保发生纠纷时，立于不败。
由于，定金合同在经济活动中的广泛使用，多数当事人对“定金罚则”皆有初步认识，但是这种初步认识仅仅停留在对“定金罚则”的字面理解上，并未从“定金”的各种类型、不同性质定金的特性、定金合同生效的要件和例外、“定金罚则”适用的条件等方面深入了解“定金制度”。实践中，往往因为未全面掌握“定金制度”的具体适用情况，导致虽然约定了“定金合同（条款）”，但却无法实现定金的担保目的，甚至造成严重经济损失。故在约定定金条款（合同）时一定要注意以下事项，以维护自身合法权益：
1、由于定金合同的从属性，一般而言只有主合同有效时，才会发生定金罚则的适用。故，在约定定金合同或条款时，应当特别约定定金合同的效力独立于主合同，即使主合同（条款）未生效或无效，皆不影响定金合同（条款）的效力，以确保定金担保履行合同和订立主合同的目的；
2、由于不同性质定金的特性各不相同，故在约定定金合同（条款）时，应根据不同的合同目的，选择使用不同性质的定金，并明确表述，如，以担保主合同订立为目的时，即应明确表述为“立约定金”，以担保如约履行合同为目的是，即应明确表述为“违约定金”等等；
3、在确定定金数额时，不应超过主合同总额的20%；
4、由于定金合同为要实合同、实践合同，故必须采用书面形式（包括主合同为口头形式的情形），且必须实际支付。
5、同时注意“定金合同”系双务合同，“定金罚则”对当事各方皆有制约，应当谨慎使用。