作者：江苏六典律师事务所 黎月嫦律师
建设工程施工合同有关法条变化
废止116件：《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》法释（2020）16号，2021年1月1日起施行。该废止决定中与建设工程有关的主要为以下三件：
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释（2002）16号（以下简称“旧《建工优先受偿权批复》”）
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号（以下简称“旧《建工司法解释一》”）
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释（2018）20号（以下简称“旧《建工司法解释二》”）
新施行：《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行，同时废止《婚姻法》、《继承法》、《民法通则》、《收养法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《民法总则》。
《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）时间效力的若干规定》法释（2020）16号，2021年1月1日起施行（以下简称“新《时效规定》”）
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（2020）25号，2021年1月1日起施行（以下简称“新《建工司法解释一》”）
一、旧法：建设工程合同无效的规定
旧《建工司法解释一》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
旧《建工司法解释二》
第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
旧《合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
小结：旧法建设工程合同无效的情形
（一） 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二） 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三） 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
（四） 承包单位将工程进行转包或者违法分包的；
（五） 中标合同约定的工程价款低于成本价的；
（六） 当事人主张发包人在起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的；
（七） 法律、行政法规规定的其他情形。
二、新法：建设工程合同无效的规定
新《建工司法解释一》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
《民法典》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
小结：新法建设工程合同无效的情形
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
（四）承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同的；
（五） 中标合同约定的工程价款低于成本价的；
（六） 当事人主张发包人在起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的；
（七） 违反法律、行政法规的强制性规定且强制性规定该民事法律行为无效的；
（八） 违背公序良俗的民事法律行为无效。
三、新旧法：建设工程合同无效的主要处理变化
旧《建工司法解释一》
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
新《民法典》793条
第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
小结：新旧法建设工程合同无效的主要处理变化
新旧法相同点
建设工程合同无效，主张工程款的前提条件是工程竣工验收合格
新旧法不同法
旧法：建设工程合同无效，但工程经竣工验收合格时，可参照合同约定支付工程款
新法：建设工程合同无效，但工程经竣工验收合格时，可参照合同约定价款折价补偿
律师提醒：《合同法》、旧《建工司法解释一、二》、旧《建工优先受偿权批复》虽于2021年1月1日废止，实际处理案件时，建议先行参照新《时效规定》，考量案件具体适用旧法还是新法？
附：参考法规
1. 《中华人民共和国民法典》
第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
2.《中华人民共和国建筑法》（2019修正）
第六十一条 交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。
建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
3.《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）
第四十一条 中标人的投标应当符合下列条件之一：
（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；
（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。
4.《建设工程质量管理条例》（2019修订）
第三十二条 施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。
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