作者：江苏六典律师事务所 王微微律师
股权代持被很多投资人广为使用，但是，股权代持处理的不好极容易引发法律纠纷。投了钱就能享受股东权益吗？出个人头代持股就不用承担任何责任吗？本文拟从股权代持的基础概念、法律依据、实务要点、法律风险四个方面进行简要分析。
股权代持的基础概念：
什么是股权代持？
股权代持是指实际出资人或股权认缴人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种持股方式。
什么是隐名股东与名义股东？
隐名股东，即实际出资人，系委托他人代其持有股权的投资人。名义股东也称显名股东，是指记载于公司章程、股东名册和工商登记但没有实际出资，根据实际出资人的委托行使股东权利的自然人或法人。
隐名股东与名义股东之间为委托关系，但未记载于章程、股东名册、出资证明书、工商登记中，通过委托协议规定双方权利与义务。实际出资人要承担公司的盈亏风险，如实际出资人不承担投资风险，按照债权债务关系处理。
股权代持的法律依据:
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》
第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
股权代持的实务要点：
1.订立书面协议。
股权代持协议的约定事项较多，口头约定难以记录约定事实的存在，而双方的书面约定则有法可依、有据可寻，促使合同双方规范履约过程，从而使合作的结果完美化、合法化，降低违约风险。
2.不得违反法律法规的强制性规定
股权代持若要得到法律支持需要以不违反法律的强制性规定为基本前提，否则双方签订的股权代持协议将可能被认定无效，引发一系列纠纷。
3.其他股东过半数同意
根据《公司法》相关规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。因此，股权代持协议尽量取得各显名股东的签字确认，扫清确认股东资格的障碍。
4.满足实质性要件
《公司法解释三》第二十二条规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：
（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。
由此可见，出资行为是隐名股东取得股东资格并享有股东权利的内在实质。隐名股东不会直接通过个人银行账户对目标公司缴纳注册资金，因此要做到资金来源路径明晰可追溯，建议在汇款用途中加以注明。
股权代持的法律风险：
隐名股东需承担的法律风险
1.因名义股东原因导致代持股权被查封、冻结或执行的风险
名义股东因自身债务等种种原因导致财产被法院强制执行的，登记在其名下的股权也会产生被法院强制执行的法律风险。在此情形下，即便双方签订了股权代持协议，也不能直接对抗法院对名义股东代持股权的强制执行。
2.因名义股东离婚或死亡导致的风险
名义股东离婚或死亡极有可能导致其配偶主张分割或继承代持股权。因此，有必要由其配偶出具认可股权代持的书面证明。
3.名义股东擅自对股权进行处置的风险
名义股东将代持股权转让给善意第三人的，隐名股东仅能依据双方签订的股权代持协议主张相关权益。
4.隐名股东的股东权利实现受到制约
隐名股东的股东权利只能通过名义股东去实现,如选举权、知情权、诉讼权等，一旦名义股东不予配合，隐名股东实现股东权利将产生困难。
名义股东需承担的法律风险
1.隐名股东未按期出资的违约责任
当隐名股东未按期出资的，名义股东须承担违约、行政处罚、甚至补缴出资的法律风险。
2.隐名股东出资不足的连带法律责任
当隐名股东以非货币财产出资，且该非货币财产出资低于公司章程所定的价额的，名义股东将承担补足出资的法律风险。因公司其他股东非货币财产出资显著低于公司章程所定价额的，名义股东将产生承担连带责任的法律风险。
3.公司破产不及时清算的风险
当公司破产而股东未依法清算的，名义股东将承担因此产生的财产贬损、流失、毁损及灭失的赔偿责任。
股权代持的出现必然有其存在的积极因素，但也存在诸多风险。委托、受托双方应在充分了解相关法律规定、实务操作要点的前提下，权衡利弊，谨慎为之。
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本文仅代表作者本人观点，不得视为江苏六典律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。
