作者：江苏六典律师事务所 黎梦律师
在企业用工中，对无法胜任工作的职工，用人单位会采取调岗的方式，为职工安排更为适合的职务，但随之而来的是薪资待遇的降低，用人单位调岗降薪的行为是否合法？
企业职工患病或非因工负伤可享受医疗期，医疗期间，用人单位发放病假工资，但若遇劳动争议，涉及补偿金、赔偿金的计算时，离职前十二个月平均收入因病假工资大打折扣，劳动者如何提出合理诉求？
本次【六典说法】结合上述两种情形，以案例形式释法并浅述观点。
案情简介
陈某于2000年10月进入A公司工作，担任主任工程师一职。陈某于2016年3月被诊断为甲状腺癌，此后，陈某向A公司申请病假接受治疗，A公司每月发放病假工资。
通过治疗陈某病情好转，于2018年4月结束医疗期恢复工作，当月，A公司即将陈某的原主任工程师岗位调整为技术员，4月薪资发放不足原待遇的1/2，陈某与公司沟通无果，遂寻求法律帮助。
律师意见
关于调岗，用人单位应当与劳动者协商一致，或制定考核标准用以评定劳动者是否仍适合原岗位，但不论调岗的形式，用人单位都不得降低劳动者原先的薪资、福利待遇，劳动者有权要求用人单位恢复原岗位及薪资待遇，若用人单位明确不予恢复并继续执行调岗降薪的决定，则劳动者有权单方解除劳动合同关系，要求用人单位承担相应法律责任，在本案中，陈某可向A公司要求支付4月工资差额及经济补偿金。
仲裁裁决
因A公司无法证明陈某不胜任原工作岗位，其调岗降薪决定不能成立，故仲裁委裁决A公司向陈某支付2018年4月工资差额及经济补偿金。（此裁决中经济补偿金以2017年5月至2018年4月期间的平均工资为计算基数，其中的11个月发放病假工资）
一审判决
陈某对仲裁裁决的经济补偿金计算基数不服，向昆山市人民法院提起诉讼，诉请经济补偿金应当按照休病假前十二个月的平均月收入为计算基数。
昆山市人民法院结合本案实际情形，并参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定中对于“企业正常生产”的强调，对于存在病休未正常工作情形的，经济补偿金应当按照劳动者病休前正常工作期间的平均工资金额进行计算，故判决A公司应当按照病休前平均工资作为计算基数支付经济补偿金。
二审结果
A公司对一审判决结果不服，上诉至苏州市中级人民法院，后经双方协商一致，在法院主持下形成民事调解书，未予判决。
律师观点
本案存在两个争议焦点，一、用人单位单方调动劳动者工作岗位并降薪是否符合法律规定，毫无疑问，用人单位无故调岗降薪是违法行为；二、经济补偿金的计算是否应当剔除病休期间，本案一审法院参照的原劳动部规定虽已废止，但其立法初衷及精神应当延续，《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。”同类案件在各省的规定和司法实践均有不同，在此列举几则案例作为参考。
1、（2016）沪01民终8093号（剔除病休期间）
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=96f6e7b0a12d46b8a7a6ec035f0c666d
2、（2019）苏11民终199号（剔除病休期间）
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=facdd9cd44694544bccbaa15011b97bf
3、（2019）京03民终12545号（不予剔除病休期间）
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=7d4772aaa32b462e8dbbaaf8002bd9ba
相关法律法规
1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，其中第二款 未及时足额支付劳动报酬的。
2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，其中第一款 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。
3、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
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本文仅代表作者本人观点，不得视为江苏六典律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。
